…если принимается незаконное решение, наиболее правильной реакцией является оспаривание этого решения в суде...

Одобрив сделку по слиянию компаний «Вымпелком» и «Киевстар», Антимонопольный комитет Украины вдруг решил пересмотреть свое решение. Впрочем, неожиданным такой поворот событий не стал.

Единственным сюрпризом стали разве что сроки, в которые Комитет огласил свое решение. Так, когда АМКУ спохватился, акции объединенной компании Vimpelcom Ltd уже котировались на Нью-Йоркской фондовой бирже.

Акционеры Vimpelcom Ltd восприняли ситуацию без лишней паники, и пока менять положение дел не намерены.

«На те процессы, которые уже случились, данное решение АМКУ никаким образом не влияет. То есть, завершение сделки произошло, началась котировка акций, а по дальнейшим шагам будет известно позже, когда мы получим все необходимые документы», - сообщила директор по внешним связям «Telenor Group Украина» Анастасия Гоголева.

Стоит ли на самом деле паниковать акционерам, и какие перспективы ожидают участников «монопольного треугольника» - «proIT» попыталось выяснить у экспертов в области конкурентного законодательства.

Скажите, в сложившейся ситуации есть ли у АМКУ правовые основания повлиять на сделку?

Владимир Саенко (партнер ЮФ «Саенко Харенко»): Статья 58 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» (далее – Закон) предусматривает возможность пересмотра решений, принятых органами Антимонопольного комитета Украины (далее – АМКУ) в отдельных случаях, в частности, если решение было принято на основании недостоверной информации, что привело к принятию незаконного или необоснованного решения. К сожалению информация, опубликованная АМКУ, не дает нам возможности оценить была ли информация, на основание которой АМКУ принял соответствующее решение – недостоверной.

Насколько мы понимаем, АМКУ получил новые данные от участника рынка, не участвующего в сделке, и эти данные отличаются от информации, предоставленной АМКУ самими участниками концентрации. В частности отличается период, за который были поданы данные, а также отличается способ подсчета рыночных долей участниками рынка. В этой связи есть все основания говорить об уточнении данных, на основании которых АМКУ должен принимать решение, а не придания им большей доли достоверности. Несмотря на то, что украинское законодательство не дает четкого определения термина «недостоверной информации», нам кажется маловероятным зачисление достоверной информации, предоставленной участниками концентрации в рамках рассмотрения заявления и проведения расследования, к недостоверной только на том основании, что у одного или нескольких других участников рынка другие подходы и методы к подсчету данных, например, рыночных долей.

В любом случае АМКУ будет очень сложно объяснить такую позицию в суде в случае обжалования сторонами решения АМКУ о запрете ранее разрешенной концентрации.

Алексей Пустовит (руководитель практики конкурентного права, партнер АК «Коннов и Созановский»): Поскольку мы не принимаем участие в сделке, у нас нет детальной информации об ее структуре, а также текущему статусу. Соответственно, давать какие-либо комментарии касательно сложившейся ситуации достаточно затруднительно.

Если оценивать ситуацию в целом, возможность пересмотра решения предусмотрена законодательством и здесь АМК действует в рамках закона.

Ввиду сложившейся ситуации имеют ли право акционеры проигнорировать решение АМКУ о пересмотре сделки?

Владимир Саенко: Несмотря на имеющуюся ситуацию, мы однозначно не рекомендуем кому бы то ни было из хозяйствующих субъектов игнорировать какие-либо решения АМКУ. В случае, если принимается незаконное решение, наиболее правильной реакцией является оспаривание этого решения в суде. В свете того внимания, которое придают средства массовой информации этой сделке, отказ любой из сторон выполнить решение АМКУ может сыграть на руку АМКУ и негативно повлиять на деловую репутацию участников сделки.

Алексей Пустовит: В случае принятия Комитетом какого-либо решения, стороны обязаны его выполнять. Если рассматривать ситуацию с «Киевстар» и «Вымпелком», пока Комитетом решение не вынесено, а лишь приостановлено действие ранее выданного разрешения, т.е. об окончательном запрете сделки речь не идет. Требование запретить на время изучения новых обстоятельств какие-либо действия компаний по объединению активов является логичным и не противоречит законодательству, но ставит стороны в неблагоприятное положение (возникает длинный список прямых и косвенных убытков).

Несмотря на отсутствие права игнорировать решение, я не исключаю возможность его частичного невыполнения. Здесь речь идет об оценке конкретных действий, в частности являются ли они направленными на объединение активов, а также их стадии. Например, для передачи определенного актива требуется ряд действий. В случае, если уже совершено действие, которое должно квалифицироваться как переход, то последующие действия по его оформлению не должны толковаться как нарушение запрета. Таким же образом можно осуществлять подготовительные действия.

Если акционеры откажутся выполнять условия АМКУ, какие санкции могут быть к ним применены?

Владимир Саенко: В зависимости от ситуации, участникам сделки может грозить штраф до 5 % их оборота за прошлый год, в случае осуществления концентрации без разрешения, или до 10 % оборота, за невыполнение решений АМКУ, например, если АМКУ в итоге запретит осуществление данной сделки и обяжет участников концентрации разделить или ликвидировать новосозданное предприятие, а участники концентрации проигнорируют такое решение АМКУ.

Алексей Пустовит: В зависимости от вида нарушения, законодательством предусмотрено наложение штрафных санкций, размер которых может достигать 10% выручки за предыдущий год. Окончательный размер штрафных санкций зависит от многих факторов и определяется Комитетом.

Предусмотрены ли законодательством Украины какие-либо условия, при которых согласие АМКУ для подобных международных сделок не будет необходимым?

Владимир Саенко: Как показывает наш опыт, в таких сложных сделках, происходящих в нескольких юрисдикциях одновременно, попасть под исключение и не получать разрешение АМКУ на концентрацию практически невозможно. Для этого стороны должны пойти на полную реструктуризацию сделки таким образом, чтобы участники концентрации не были связаны отношениями контроля с активами, расположенными и/или ведущими деятельность на территории Украины. Также возможно проведение сделки с участием финансового посредника, которое усложняет общую структуру сделки, добавляя в нее несколько промежуточных этапов, но одновременно позволяет изменить сроки получения разрешения на концентрацию на концентрацию.

Алексей Пустовит: Режим контроля за концентрациями, который действует в Украине, не позволяет избежать необходимости получения разрешения в подобных случаях. Под подобными случаями понимаются сделки с участием крупных компаний, деятельность которых частично или полностью осуществляется в Украине (превышены определенные законодательством финансовые пороги).